Feliz ano-novo!

Mais artigos em 2010.

A equipe de "O Direito e Você" deseja a todos um Feliz Natal!

Vícios de qualidade dos produtos

O Natal está chegando. É tempo de presentear os amigos, os familiares e adquirir os prudutos da ceia. Até aqui tudo bem. Os problemas surgem quando os presentes ou os itens da ceia não correspondem às expectativas do consumidor, seja porque aquele pêssego em caldas estava estragado, o peru tinha uma cor esverdeada, seja porque o televisor de LCD não funcionou corretamente.

Diante de situações como essas, você sabe o que fazer? Não? Então, fique atento. Leia o artigo de hoje até o fim e conheça os seus direitos.

Aos problemas a que me referi acima, o Código de Defesa do Consumidor (CDC- Lei. 8.078/90) dá a denominação de vício. Ele pode ser de qualidade ou de quantidade. Hoje analisaremos apenas o primeiro e em relação a produtos e, não, a serviços.

Tecnicamente, são considerados vícios “…as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumidor a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária”. (Nunes. Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios – 2ª. Ed. rev. modif. e atualizada – São Paulo, 2005).

O artigo do CDC que trata dos vícios de qualidade é o 18. Como ele é extenso, apenas os trechos necessários à explicação serão transcritos.

Diz o caput (cabeça do artigo): “Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”. (grifos nossos)

A princípio, é preciso esclarecer que embora o artigo expressamente diga “vícios de qualidade ou quantidade”, ele se refere apenas ao primeiro. Ao vício de quantidade foi reservado o artigo 19. Isto é, trata-se de um mero equívoco do legislador.

Após essa ressalva, suponha que você tenha adquirido um produto e ele apresente problemas. Quem é o responsável por sanar o vício?

O CDC é claro e a resposta para essa pergunta são os “fornecedores”. Ou seja, o consumidor poderá escolher e acionar diretamente tanto o fabricante, quanto a loja onde o produto foi adquirido. Portanto, qualquer um que tenha participado da cadeia produtiva poderá ser responsabilizado.

Imagine a seguinte situação: um consumidor compra um aparelho de DVD/Karaokê em uma loja X. Contudo, o aparelho, apesar de instalado adequadamente e após vários testes com diferentes CDs, trava a todo instante. Nesta hipótese, ele poderá optar por levar o produto à loja, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante. Afinal, como afirmado acima, os fornecedores são os responsáveis por sanar o vício, não é? Mas eu pergunto. Há prazo para que o vício seja sanado?

A resposta é sim. O fornecedor terá 30 dias para resolver o problema e se não o fizer, o consumidor tem à disposição três alternativas: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos e o abatimento proporcional do preço.

Entretanto, é importante ressaltar que esse direito só existe dentro do prazo de garantia do produto. A garantia pode ser contratual (automóvel usado com garantia de 1 ano, por exemplo) ou legal (prevista no artigo 26 do CDC - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; noventa dias, serviço e produtos duráveis).

Ademais, o consumidor poderá fazer uso imediato de qualquer das três alternativas quando em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial (é aquele que o consumidor necessita para a manutenção da vida, higiene pessoal, saúde etc). Quer exemplo para esclarecer? Um remédio (produto essencial) com prazo de validade vencido.

Igual procedimento é adotado no caso de produtos in natura, hortifrutigranjeiros, vegetais, legumes, cereais. Eles vão ao mercado consumidor diretamente do produtor. Nesta hipótese, o consumidor também não necessita esperar o decurso do prazo de 30 dias para optar por uma das três alternativas.

E se o nosso consumidor hipótetico que comprou o DVD/Karaokê for à loja e não houver mais o aparelho no estoque? O que acontecerá? O parágrafo 4º do artigo 18 diz que poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço e ressalva, ainda, a possibilidade de o consumidor obter a restituição da quantia paga ou, se possível e interessar, abater o preço.

Enfim, este período do ano propicia a troca de presentes, o desfrute da ceia na companhia de pessoas queridas, mas é preciso ficar atento e reinvindicar os seus direitos, a fim de evitar futuras dores de cabeça.

Se você tem interesse em saber mais sobre os Direitos do Consumidor, acesse o CDC na íntegra, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078compilado.htm.

Darlyane Mourão Chaves

Bê-a-bá Jurídico

O bê-a-bá de hoje vai tratar sobre a ação popular que está prescrita no artigo 5°, inciso LXXII da Constituição Federal, que assim dispõe: “qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e de ônus da sucumbência”.

Dessa forma, a ação popular é uma garantia constitucional que assegura ao cidadão exercer diretamente a função fiscalizadora sobre o Poder Público em prol da coletividade. E, por conseguinte, é uma ação judicial que consiste num meio de invocar a nulidade de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, e ao patrimônio histórico e cultural.

O doutrinador Hely Lopes Meirelles define: “tal ação é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto...”. (in Estudos e pareceres de direito público. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1986. p.369). Destarte, o autor da ação provoca a atividade jurisdicional na defesa da coisa pública visando à proteção de interesses da sociedade e não interesse pessoal.

Quando a Constituição afirma que qualquer cidadão pode propor ação popular, está restringindo a legitimidade para a propositura da ação apenas ao nacional (brasileiro nato ou naturalizado - sobre este assunto, veja o artigo "Nacionalidade") que goza dos direitos políticos. Assim, a comprovação da legitimidade será feita com a juntada do título de eleitor.

Não poderão ingressar em juízo os estrangeiros, as pessoas jurídicas e aqueles que tiverem suspensos seus direitos políticos, bem como, os que não possuem título de eleitor.

A decisão favorável à ação popular invalida o ato impugnado; condena os responsáveis e beneficiários em perdas e danos; condena os réus às custas, despesas com a ação e honorários advocatícios e produz efeitos erga omnes ( para todos).

Portanto, podemos notar que a Constituição forneceu ao cidadão um meio legítimo para vigiar o Poder Público em suas ações e evitar condutas arbitrárias e abusivas de nossos governantes.

Vivian Brito de Amorim

Dano moral com efeitos punitivo e compensatório

O dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada por uma ação ou omissão do causador do dano. É qualquer agressão à dignidade pessoal de alguém, que lesiona a honra, o bom nome, a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade. Com isso, ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória.

Para o Professor Yussef Said Cahali dano moral é:

"A privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)" (Yussef Said Cahali. Dano Moral, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1998, 2ª edição).

Embora a ampla reparabilidade dos danos morais tenha sido aceita pacificamente há pouco tempo, este tipo de dano é reconhecido desde a época em que o homem começou a ditar regras de conduta e respeito a seus semelhantes. Por exemplo, a Bíblia prevê punições a lesão à personalidade de outra pessoa como, também, o Código de Manu, o Código de Ur, o Código de Hamurabi, o Alcorão e tantos outros.

O dano moral começou a se fortalecer com os direitos constitucionais de terceira geração, acrescidos pelos incisos V e X do art. 5° da Constituição Federal de 1988. Eles surgiram com o intuito de evitar que ocorressem agressões ao ser humano diante de um sistema que só visava proteger o lucro e o poder. E sobre este prisma nasceram os direitos personalíssimos de terceira geração que visavam assegurar um mínimo de dignidade ao homem, em que estão inclusos o direito à integridade física, ao próprio corpo, ao nome, à privacidade, à vida íntima, à imagem. Sendo fortalecida, assim, a ideia de reparação quando há uma agressão a eles.

E esse dever de indenizar tem como funções: educar, compensar e punir. Na primeira, busca-se tornar público que condutas semelhantes não serão toleradas; na segunda repõe-se o bem perdido diretamente ou, quando não é possível, impõe-se o pagamento de um quantum indenizatório em importância equivalente ao valor de um bem material que compense a dor, que compense a perda. Assim, a reparação deve ser pecuniária ante a impossibilidade de restituição do status quo ante (estado anterior); e a última traz a ideia que as pessoas devem se preocupar com seus atos, pois caso atinjam os direitos de personalidade de outrem, a esfera moral, no caso dos danos extrapatrimoniais, será punido com uma indenização que o faça repensar em suas atitudes.

A indenização pecuniária no dano moral é diferente da que ocorre no dano material. No primeiro caso, o objetivo é minimizar o sofrimento causado à vítima, já que é impossível retornar ao status quo ante. No segundo, visa-se a um ressarcimento ao patrimônio da vítima, sendo neste último caso possível o retorno à situação anterior, antes do acontecimento da lesão.

Para a quantificação da indenização dos danos extrapatrimoniais devem ser observados alguns aspectos: a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido. Além da intensidade do dolo (a intenção do agente de assim proceder) ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica, entre outras.

A ideia de compensação no dano moral deixa claro o sentido de que o dano sempre existirá, pois pertence ao passado e esse não pode ser apagado. No entanto, ela permite ao lesado experimentar sensações positivas, podendo vivenciar situações de conforto, como viajar, adquirir bens materiais, ter atendimento psiquiátrico ou psicológico adequado sem que seu patrimônio seja afetado por esses gastos.

Já o caráter punitivo do dano moral tem por finalidade castigar e advertir, no bolso, o causador do dano que agiu com desprezo pelos seus semelhantes. Adverte que seu procedimento é intolerável e que sofrerá financeiramente, no futuro, se não for mais cuidadoso.

A indenização punitiva visa a revelar um desprezo comunitário à práticas que de outro modo tendem a ser toleradas e também a atrair atenção para abusos que de outra forma seriam considerados meras imperfeições operacionais corriqueiras. É o que ocorre com as empresas de telefonia móvel, por exemplo, no Brasil, que cada vez mais são campeãs no ranking de ações indenizatórias tanto nos juizados especiais quanto na justiça comum.

Ocorre que com a chamada era da indústria da irresponsabilidade é mais “lucrativo” para as empresas arcarem com um número inferior de indenizações arbitradas com valores baixíssimos a deixarem de cobrar quantias indevidas nas contas dos consumidores, a contratar profissionais adequados para atendimento nos chamados call centers e a investir na boa qualidade das empresas.

O número de consumidores insatisfeitos que procuram a justiça é ínfimo. Para essas operadoras, o pagamento de indenizações é a melhor saída, independente de sua reputação no mercado, já que não existe nenhuma com um diferencial para destacar-se.

Caso os juízes observassem a teoria tanto compensatória quanto punitiva no momento do arbitramento da indenização por dano moral, talvez os cidadãos tivessem seus direitos mais respeitados.

A sociedade exige um freio para os abusos cometidos na esfera de consumo.

Camila Silva Lugão.

Bê-a-bá Jurídico

Hoje, dedicaremos o Bê-a-bá Jurídico a dois crimes contra o patrimônio que são por vezes utilizados indistintamente pela imprensa e pela população: furto e roubo.

A Constituição Federal assegura no artigo 5º, caput (cabeça do artigo) o direito à propriedade, como fundamental, dizendo que esse direito é inviolável. Por isso, coube ao Código Penal protegê-lo.

O furto está previsto no artigo 155 do Código Penal e o roubo no artigo 157.

A conduta básica do furto é a subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel. Isso significa o ato, praticado por qualquer pessoa, de apoderar-se ou assenhorar-se de coisa pertencente a outrem. Quer exemplos? O sujeito que subtrai um veículo estacionado. Ou, então, aquele que subtrai mercadorias de um supermercado.

Quem faz os popularmente chamados “gatos”, ligações clandestinas de energia elétrica ou de sinal de TV a cabo, também pratica furto e está sujeito à pena de reclusão de 1 a 4 anos, e multa.

O artigo 155 prevê circunstâncias que tornam o crime mais grave e, em razão disso, aumentam a pena. Poderíamos citar como exemplo o furto praticado com abuso de confiança. Imagine que você tenha um empregado doméstico (sobre esta categoria, veja o artigo “Empregado doméstico em resumo”) que goza de confiança e trabalha em sua residência há 10 anos. Num belo dia, essa pessoa subtrai o dinheiro que você havia deixado sobre a mesa. Nesse caso, verifica-se que houve furto qualificado pelo abuso de confiança cuja pena varia de 2 a 8 anos de reclusão, e multa.

O artigo que prevê o furto também trata de hipótese de diminuição de pena quando o criminoso é primário (todo aquele que não for reincidente é considerado primário), e é de pequeno valor a coisa furtada. Nessa situação, o juiz poderá substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

O roubo, por sua vez, consiste em subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Este é um crime mais grave, pois além da subtração (pode-se dizer que o roubo é um furto associado a outros crimes) há, também, a grave ameaça ou violência a pessoa.

É certo que o termo violência abrange a física e a moral. Contudo, o legislador optou por separá-las.

A doutrina utiliza as denominações roubo próprio e impróprio. O primeiro acontece quando o agente usa a violência ou a grave ameaça para retirar os bens da vítima. Já o segundo, ocorre quando o indivíduo consegue subtrair a coisa, mas para minar a resistência da vítima, emprega violência ou grave ameaça após ter os bens em mãos.

O artigo 157 prevê, também, causas de aumento de pena. O sujeito que juntamente com um comparsa, emprega arma de fogo para subtrair os bens da vítima, merece reprimenda maior, já que a conduta é mais perigosa. Ele se sujeitará à pena de reclusão de 2 a 8 anos, e multa.

Em suma, poderíamos dizer que o furto é a subtração de coisa alheia móvel sem violência (entenda-se aqui em sentido amplo) a pessoa. Ao passo que o roubo é a subtração de bens móveis da vítima, com emprego de violência ou grave ameaça.

É isso.

Darlyane Mourão Chaves

Tratado Internacional

A Emenda Constitucional número 45/ 2004 trouxe diversas alterações ao ordenamento jurídico pátrio. Uma importante inovação foi a inclusão do parágrafo 3° no artigo 5° da Constituição Federal que assim prescreve: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Primeiramente, iremos verificar o conceito de tratado e como ele passa a integrar o direito nacional. Segundo Sergio Pinto Martins: “Tratados vem a ser uma norma jurídica escrita celebrada entre Estados, com vista em solucionar ou prevenir situações ou estabelecer certas condições.” (in Instituições de Direito Público e Privado, 7ª edição, São Paulo: Atlas, 2007, p. 209).

Para que um Tratado passe a integrar o direito brasileiro é necessário sua celebração pelo Órgão do Poder Executivo e, por conseguinte a aprovação pelo Congresso Nacional, por intermédio de decreto legislativo. A norma internacional passa a ter vigência depois da promulgação por decreto presidencial, seguida da publicação do texto em português no Diário Oficial. A partir desse momento, o tratado possui igualdade normativa com as leis ordinárias.

Com a inserção do parágrafo 3° no artigo 5° da Constituição Federal os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos passaram a ser recepcionados de forma diferente pelo ordenamento jurídico nacional. Vejamos:

- equivalem a emendas constitucionais, ou seja, possuem paridade com as normas dispostas na Constituição: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados por três quintos dos votos dos membros de cada casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação;

- os tratados e convenções internacionais que versam somente sobre direitos humanos, mas que não passaram por aprovação com o procedimento do artigo 5°, parágrafo 3°, da Constituição Federal ingressam no sistema de leis nacional com força supralegal, ou seja, acima da lei e como norma abaixo que a Constituição.

Para esclarecer tal argumentação, convém destacar, parte do voto apresentado pelo Ministro Gilmar Mendes (Presidente do Supremo Tribunal Federal) ao julgar o assunto: “(...) parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana” (in Notícias STF, 22.11.2006 e Informativo 449/STF)

Com essa nova visão do Supremo Tribunal Federal a ratificação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica - tornou a prisão civil do depositário infiel (indivíduo que assume compromisso de guardar coisa móvel de outra pessoa e não o faz) sem aplicabilidade, devido esse tratado ter tornado ineficaz a legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel). Atualmente, o único caso de prisão civil permitido é o inadimplemento de obrigação alimentar (assunto já explicado em artigo do mês de julho/2009: O dever de sustento e a prisão por dívidas).

Portanto, podemos notar que a Emenda Constitucional 45/2004 acarretou importante inovação no ordenamento jurídico nacional em relação à recepção dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos e levou a mudanças na interpretação da Constituição feita pela Suprema Corte.

Vivian Brito de Amorim

Bê-a-bá jurídico

Trataremos hoje sobre importante ato na relação tanto processual quanto material: a sentença.

Sentença é o nome que se dá ao ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos. 267 e 269 do Código de Processo Civil. Ato em que o juiz decide determinada questão posta em juízo e resolve o conflito de interesses que suscitou a abertura do processo entre as partes.

O artigo 267 dispõe acerca dos casos em que o processo é resolvido sem resolução de mérito, ou seja, aquela que extingue o processo sem analisar a questão que se deseja resolver por meio do processo.

Os casos referidos no parágrafo anterior acontecem quando: o juiz indeferir a petição inicial; o processo ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes, não forem promovidos os atos e diligências necessários ou o autor abandonar a causa por mais de 30 dias; houver ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo; o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou coisa julgada; não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual; pela convenção de arbitragem; o autor desistir da ação; a ação for considerada intransmissível por disposição legal; ocorrer confusão entre autor e réu, entre outros casos previstos no Código de Processo Civil.

Já no artigo 269, haverá resolução de mérito, que ocorre quando é dada uma solução ao caso concreto levado a juízo. E se dará nas seguintes situações: quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; quando o réu reconhecer a procedência do pedido; quando as partes transigirem; quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição ou quando o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação.

Dessa maneira, deve-se entender esse instituto como o ato do juiz pelo qual se dá o julgamento da causa em seu mérito de forma parcial ou plena, rejeitando ou provendo seus pedidos (em sua totalidade ou não) ou ainda, em alguns casos, quando o juiz extingue o processo, sem julgar-lhe a causa, por uma das causas do art. 267 do CPC.

Pode também ser classificada como definitiva e terminativa. A primeira é porque decide a lide, enquanto a segunda dá fim à relação processual sem que a lide seja solucionada devido às situações acima relatadas.

Divide-se também em declaratória, constitutiva, mandamental, executiva e condenatória. A primeira declara a existência ou inexistência de uma relação jurídica. Já a segunda tem o condão de criar ou modificar uma relação jurídica. Nela há constituição de um novo estado jurídico. A mandamental declara e contém ordem, expedida para que alguma das partes cumpra algo. Alguns autores ainda atribuem a expedição de ordem de fazer ou de não fazer. A executiva, por sua vez, determina o cumprimento de uma prestação. E a condenatória constitui um título para a execução forçada da relação declarada.

Por fim, a sentença tem como requisitos essenciais o relatório, a fundamentação e o dispositivo.

O relatório é o resumo do que contém nos autos, como, por exemplo, a qualificação das partes, as pretensões do autor, as razões que fundaram seu pedido, entre outros. Ele é uma espécie de registro de tudo o que aconteceu no transcorrer do processo até o momento da sentença. A falta dele acarreta nulidade da sentença.

Já a fundamentação, que é uma garantia prevista constitucionalmente (art. 93, IX, CF), pois o juiz deve fundamentar todas as decisões judiciais, consiste nas razões que levaram o juiz a decidir dessa ou daquela maneira. Serve como parâmetro para aferir a persuasão racional e lógica da decisão. Sua ausência também acarreta nulidade.

É vedado ao juiz decidir sobre questões que não foram propostas no processo. Se analisar fora do pedido da sentença, ela será nula, o que no meio jurídico é chamado de sentença extra petita. Se julgar além do que foi pedido, a sentença será denominada ultra petita e a parte que ultrapassou o pedido será decotada, gerando, assim, apenas a nulidade da parte que vai além do que foi pedido. E quando o juiz não analisa algum dos pedidos formulados, a sentença é chamada citra petita.

Já o dispositivo é a conclusão, o tópico final em que, aplicando a lei ao caso concreto segundo a fundamentação, o juiz acolhe ou rejeita o pedido. A falta dele não gera nulidade, mas pode acarretar a inexistência da sentença. É essa a parte da sentença que transita em julgado.

Sem sombra de dúvidas essa é a fase mais esperada de quem leva um problema à justiça: a resolução dele, que se dá por meio desse instituto rico em detalhes, denominado sentença.

Camila Silva Lugão.

Quais as sanções previstas em lei para o menor infrator?

A ocorrência de um “crime” bárbaro praticado por menor sempre gera comoção social e faz surgir debates sobre a redução da maioridade penal. Aqueles que são a favor argumentam que o sistema vigente favorece a impunidade, ao passo que os que são contra afirmam que a redução não seria solução para a violência.

No artigo de hoje, analisaremos as medidas sócioeducativas aplicáveis ao menor que comete atos infracionais (condutas descritas como crime ou contravenção penal). Observe que no primeiro parágrafo a palavra “crime” está entre aspas. Isso porque a lei não utiliza essa nomenclatura, mas, sim, “ato infracional”.

Não teceremos juízo de valor acerca da redução ou não da maioridade, pois nos ateremos estritamente a esclarecer, do ponto de vista jurídico, o sistema punitivo para os menores em conflito com a lei.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA –Lei 8.069/90 é a lei que dispõe, dentre outros assuntos, sobre o processo de apuração de ato infracional e estabelece as medidas sócioeducativas aplicáveis.

É preciso delimitarmos o conceito de menor submetido às sanções legais.

Segundo o artigo 2º do ECA, criança é a pessoa de até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos.

Quando uma criança pratica ato infracional, a ela são aplicadas medidas de proteção (art. 101 do ECA) e, não, sócioeducativas. Estas são aplicadas apenas aos adolescentes e são o tema do artigo de hoje. Vamos à explicação?

Não é verdade que o adolescente infrator esteja imune às sanções. Quando um ato infracional é praticado, há a possibilidade de aplicação de medidas com finalidade sancionatória e retributiva.

Na aplicação das medidas serão levadas em conta as necessidades pedagógicas, dando preferência àquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, bem como a capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

O artigo 112 do ECA prevê como medidas sócioeducativas:

- advertência: aviso verbal aplicado pelo juiz e reduzido a termo, ou seja, transcrito para o papel;

- obrigação de reparar o dano: esta é aplicada quando o ato infracional gera reflexos patrimoniais, como por exemplo, o furto. Dependendo da situação, o juiz pode determinar a restituição da coisa, o ressarcimento do dano, ou compensar o prejuízo sofrido pela vítima. É claro que essa medida só será aplicada quando houver possibilidade real de cumprimento, caso contrário, o juiz a substituirá por outra;

- prestação de serviço à comunidade: normalmente, é aplicada a jovens que ainda não estão tão envolvidos com a “criminalidade” e consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, como em entidades assistenciais, hospitais, escolas. Não ultrapassará 6 meses e a jornada máxima é de 8 horas semanais, aos sábados domingos e feriados ou em dias úteis, desde que não prejudique a frequência escolar ou a jornada normal de trabalho, se houver;

- liberdade assistida: consiste em uma liberdade controlada, vigiada. Isto é, o adolescente permanece com a família, mas o seu comportamento é acompanhado por um orientador que tem como objetivo promover o desenvolvimento do jovem e da família. Ela será fixada pelo prazo mínimo de 6 meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor;

- semiliberdade: é a privação parcial da liberdade do adolescente. Durante o dia ele pratica suas atividades diárias (escola, trabalho) e à noite é recolhido ao estabelecimento apropriado com o acompanhamento de um orientador. Essa medida pode ser aplicada desde o início ou como forma de transição para o meio aberto e não comporta prazo determinado;

- internação: trata-se da mais drástica e complexa das medidas, pois constitui a privação da liberdade do adolescente. Por isso, nos ateremos de forma especial a ela.

Para aplicação é necessário o respeito a três princípios: brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Há três tipos de internação: a internação sócioeducativa, aplicada na sentença; a internação-sanção que ocorre na fase posterior à prolação da sentença e a provisória, aplicável a qualquer momento antes da sentença e cujo prazo não pode exceder 45 dias.

A internação só poderá ser aplicada quando tratar-se de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, por reiteração no cometimento de outras infrações graves e por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. Esta última hipótese ensejadora da dita internação-sanção, não é propriamente uma medida sócioeducativa, mas uma sanção aplicável na fase de execução da medida.

Essa medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. Entretanto, em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

Ressalte-se que atingido o limite máximo, o jovem deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.

Agora, eu pergunto. O jovem que completa 18 anos deve ser colocado em liberdade mesmo que não tenha cumprido todo o tempo de internação determinado em sentença?

A resposta é não. Sabe por quê? Porque a lei é clara ao estabelecer no artigo 121, parágrafo 5º que a liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. Ou seja, se o adolescente atingir a maioridade e não tiver cumprido todo o tempo, permanecerá detido até que o faça.

Embora a regra seja a aplicação da Lei 8.069/90 somente à criança e ao adolescente, há essa exceção expressamente prevista no parágrafo único do artigo 2º.

Não é demais mencionar que são assegurados vários direitos ao adolescente privado da liberdade, como o de receber visitas, ao menos, semanalmente; realizar atividades culturais, esportivas e de lazer; ser tratado com respeito e dignidade, dentre outros previstos no artigo 124 do ECA.

Para finalizar, é importante falarmos da possibilidade de concessão de remissão (uma espécie de perdão) ao adolescente transgressor.

São duas as espécies de remissão: como forma de exclusão do processo e como forma de suspensão ou extinção do processo.

A primeira é concedida pelo Ministério Público, antes de iniciado o procedimento judicial e atenderá às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

A remissão como forma de suspensão ou extinção do processo será concedida pelo juiz, após iniciado o procedimento.

Esse perdão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.

Após essa breve análise, verifica-se que o adolescente é, sim, uma pessoa em desenvolvimento e como tal é tratado pela lei, mas essa condição não é sinônimo de irresponsabilidade. Isto é, ele também responde pelos seus atos. Se esse sistema atende ou não aos reclamos sociais e se adequa à realidade, não nos cabe responder.

Darlyane Mourão Chaves

Bê-a-bá Jurídico

O Poder Público, para administrar a coisa pública por meio de atividades administrativas, necessita de poderes administrativos como o poder vinculado, discricionário, disciplinar, hierárquico, regulamentar e de polícia.

O bê-á-bá de hoje irá tratar de um desses poderes administrativos: o poder de polícia.

O Poder de Polícia, segundo o doutrinador Hely Lopes Meireles, é: “prerrogativa da Administração Pública e de alguns de seus agentes de limitar, restringir e até suspender temporariamente o exercício de direitos e prerrogativas individuais em favor do interesse público relevante”. Dessa forma, o poder de polícia é a limitação dos direitos individuais em benefício da sociedade.

Convém observar que a polícia administrativa é diferente da polícia judiciária, pois esta abrange a polícia civil e federal, incide sobre comportamentos censuráveis penalmente e pessoas, enquanto que aquela recai sobre condutas censuráveis administrativamente e não atua sobre pessoas.

Vejamos os atributos do Poder de Polícia:

- autoexecutoriedade: a administração pública não necessita da autorização do judiciário e nem de consentimento do particular para desempenhar o poder de polícia. Exemplos: demolição de obra irregular; apreensão de mercadorias. Uma exceção à autoexecutoriedade é a multa, pois a Administração não pode deduzir o valor da pena do patrimônio do respectivo destinatário infrator, sendo necessária a execução judicial;

- coercibilidade: autoriza a Administração Pública a aplicar a força no desempenho da atividade estatal, no limite proporcional da resistência do particular;

- discricionariedade: no exercício do poder de polícia a Administração pode verificar o mérito (oportunidade e conveniência) da atividade estatal e optar pela melhor forma de desempenhar suas atribuições com o fim de alcançar o interesse público e o bem comum.

Insta analisar, por fim, o abuso de poder que ocorre quando a autoridade pública exerce o poder administrativo ferindo os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades públicas. Há duas espécies de abuso de poder:

- excesso de poder: o agente atua além dos limites de sua competência administrativa, ou seja, pratica algo além do que a lei lhe conferiu;

- desvio de poder ou finalidade: o agente pratica o ato dentro de sua competência, porém busca finalidade diversa da prevista em lei.

Vivian Brito de Amorim

Empregado doméstico em resumo

A maioria das pessoas conta com a ajuda de um empregado doméstico em seu lar. Seja para auxiliar na limpeza da casa, na lavagem das roupas, na cozinha, com o serviço de jardinagem, com a manutenção da piscina. Enfim, com inúmeras tarefas cotidianas. Esse profissional torna-se muitas vezes íntimo por participar do dia a dia da família. Por isso, é importante sabermos quais os seus direitos.

As Leis nº 5.859/78 e 11.324/06 regulam a profissão do trabalhador doméstico e assim o define: doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial desta.

Ele é caracterizado pelo serviço que realiza, sendo considerado doméstico pelo trabalho no âmbito residencial para uma pessoa ou família, sendo relevante a atividade desempenhada.

É crucial também que haja uma habitualidade, ou seja, para a configuração do emprego doméstico, é necessário que os serviços, se não diários, sejam pelo menos prestados na maior parte dos dias da semana.

O trabalho tem que ser sem finalidade lucrativa, isto é, deve ser exercido fora da atividade econômica. Não deve ter a finalidade de angariar lucros. Assim, quando um médico, que possui um consultório em sua casa, contrata um motorista para levar seus clientes em seu domicílio após uma consulta, não terá um doméstico e sim um trabalhador comum, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e não pela 5.859/78 e 11.324/06.

Empresas, associações ou entidades não poderão contratar empregados como domésticos, por mais que sejam filantrópicas e não distribuam lucros.

Englobam o conceito de residência o sítio, a casa de campo, a casa de praia, ou outro ambiente destinado meramente ao lazer da família.

Os trabalhadores domésticos não gozam dos direitos e benefícios conferidos aos trabalhadores em geral, pela CLT, a não ser naqueles casos em que, expressamente, a lei dispuser que são extensivos a eles.

O artigo 7º, parágrafo único da CF/88 dispõe que são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os seguintes direitos: salário mínimo; irredutibilidade salarial, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; 13º salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais de que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias; licença-paternidade; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; e aposentadoria.

Já no regime previdenciário, o doméstico tem direito ao auxílio doença, aposentadoria por invalidez, por idade ou tempo de contribuição e salário maternidade.

Eles não têm direito aos benefícios de salário-família, aposentadoria especial e auxílio-acidente. Entretanto seus dependentes fazem jus à pensão por morte e ao auxílio-reclusão.

Esses profissionais podem ser contratados por escrito ou verbalmente. Os direitos trabalhistas nascem em razão do contrato realidade. Portanto, havendo prova da prestação de serviço, estará formado o vínculo empregatício nos termos da legislação.

O depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não foi um direito estendido a esta categoria. É opcional ao empregador o recolhimento dele. Por outro lado, o empregador doméstico é obrigado a recolher o INSS, pois de acordo com a Lei 8.212/91, art. 30, II e V, o empregador está obrigado a promover o desconto da contribuição previdenciária devida pelo empregado e a recolhê-la, juntamente com a sua parcela da contribuição, até o décimo quinto dias depois do mês de competência.

De acordo com a Lei 11.324/06, o empregador não poderá efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Exceto se a moradia se referir à local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

É vedada também ao empregador a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, sob pena de indenização. Exceto na hipótese de justa causa.

São dispensadas a assistência e a homologação à rescisão contratual do empregado doméstico, ante a ausência de previsão legal, ainda que conte com mais de um ano de trabalho.

Embora não previsto em lei, alguns Tribunais admitem que o empregado doméstico possa ser contratado em caráter experimental, de modo a que suas aptidões possam ser mais bem avaliadas. Neste caso, e por cautela, o contrato de experiência deverá ser anotado na CTPS do empregado e recomenda-se que seja firmado por escrito entre as partes, podendo ser prorrogado uma única vez, desde que a soma desses períodos não exceda 90 (noventa) dias.

A evolução legal mostra que cada vez mais esse tipo de profissional está sendo amparado legalmente, apesar de ter poucos direitos, se comparados ao empregado regido pela CLT. A Constituição e a legislação buscam dar dignidade a quem mais convive conosco: esses funcionários que são quase da família.

É isso!

Camila Silva Lugão

Bê-a-bá Jurídico

É comum que a imprensa, ao noticiar a ocorrência de um fato delituoso, defina o crime doloso como aquele em que há intenção de produzir o resultado. Será que a afirmação está correta? E o que é o crime culposo? O bê-a-bá de hoje explicará para você.

O dolo caracteriza a vontade do agente de realizar a conduta criminosa e produzir o resultado ou a aceitação do risco de produzi-lo. O artigo 18, inciso I, do Código Penal diz exatamente isso.

Ele pode ser direto ou indireto. Será direto quando a vontade do agente for dirigida especificamente à produção do resultado. Isto é, José desejando matar o seu desafeto, desfere três tiros contra a vítima.

O dolo indireto, por sua vez, é aquele em que o agente não direciona a sua vontade a um resultado certo, preciso, determinado. Ele pode ser alternativo, quando o sujeito ativo (quem pratica o crime) não se importa em produzir este ou aquele resultado. Como também pode ser eventual, ou seja, o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo ou quando ele quer um resultado, porém ao vislumbrar a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, aceita-o.

Os tribunais pátrios têm entendido que o condutor de um veículo que ingere bebida alcoólica e em seguida dirige em alta velocidade assume a responsabilidade de produzir consequências danosas, como a morte. Neste caso, poderá responder por homicídio doloso, pois embora não tenha desejado matar, teve condição de desistir da conduta irresponsável, mas não o fez. O dolo aqui é o eventual.

O crime culposo é definido pelo inciso II do artigo 18 do Código Penal como aquele em que o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Guilherme de Souza Nucci, em seu Código Penal Comentado, define com clareza o crime culposo como “…o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado”.

Como você pôde perceber, o crime culposo advém da inobservância de um dever imposto a todos, o dever de cuidado, de cautela.

Assim, o crime pode ser realizado com imprudência quando houver precipitação ou insensatez, por exemplo, alguém que dirige em alta velocidade em via pública movimentada; com negligência, por descuido ou desatenção, ou seja, o pai que deixa arma de fogo ao alcance dos filhos, e com imperícia que nada mais é que inaptidão técnica em profissão ou atividade. Em outras palavras, a imperícia é a falta de habilidade em uma atividade que exige atenção especial, como o dentista que deixa de tomar os cuidados devidos de assepsia em uma cirurgia.

É preciso mencionar que o dolo é a regra; a culpa, exceção. Isso significa que para punir alguém é necessário que haja expressa previsão legal da modalidade culposa no tipo penal.

Agora, podemos dizer que a afirmação da imprensa é correta, porém incompleta, pois desconsidera a existência do dolo indireto, mais especificamente, do dolo eventual.

É isso.

Darlyane Mourão Chaves

Nacionalidade

O direito de nacionalidade está prescrito no artigo 12 da Constituição Federal.

Pontes de Miranda conceitua a nacionalidade da seguinte forma: “Nacionalidade é o vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado”. Destarte, nacionalidade é a ligação legal entre o povo e a nação.

Ela pode ser primária/originária (imputada à pessoa pelo simples nascimento, de acordo com as normas jurídicas do Estado, sem possibilidade de opção) ou secundária/derivada (adquirida após o nascimento em virtude de ato voluntário, de acordo com as leis do país).

Cada nação pode definir livremente quais são os seus nacionais. Há dois critérios que definem a nacionalidade primária:

- ius sanguinis, ou origem sanguínea: a nacionalidade é conferida em função do vínculo de sangue, independente do local de nascimento;

- ius solis, ou origem territorial: a nacionalidade é atribuída a quem nasce no território do Estado de que se trata.

Como regra, o Brasil adotou o ius solis, mas recepcionou situações do ius sanguinis. O artigo 12, inciso I, da Constituição, dispõe os critérios e pressupostos para que alguém seja considerado necessariamente, e de direito, brasileiro nato. Vejamos as circunstâncias que determinam a nacionalidade primária:

- aos nascidos na República Federativa do Brasil (ius solis), quer sejam filhos de pais brasileiros ou de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. Assim, se os pais estrangeiros estiverem no Brasil por conta própria, ou estiverem a serviço de outro país que não o seu, seu filho será brasileiro nato.

- aos nascidos no exterior, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (ius sanguinis e critério funcional). A nacionalidade brasileira é reconhecida em relação da nacionalidade do pai ou da mãe (ou de ambos) que esteja a serviço da República Federativa do Brasil (de qualquer ente brasileiro de Direito Público: União, Estado, Município, Distrito Federal, Território e entidades da administração indireta, por exemplo). Nessa hipótese, não importa a natureza da nacionalidade do pai ou da mãe, nem a da filiação. Não se leva, também, em consideração que os pais sejam natos ou naturalizados.

- aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (ius sanguinis conjugado com registro na repartição brasileira). Essa situação foi estabelecida pela Emenda Constitucional 54, de 20.09.2007, e impõe dois requisitos para aquisição da nacionalidade brasileira originária: ser filho de pai brasileiro ou mãe brasileira (nato ou naturalizado à época do nascimento do filho), e ser registrado na repartição brasileira competente. Não é necessário que o descendente venha residir no Brasil nem que manifeste opção pela nacionalidade brasileira.

Insta observar que repartição competente no estrangeiro são os consulados ou embaixadas brasileiras.

Convém notar, também, que se o Estado, onde nascer o filho, adotar o critério do ius solis, ele ficará com dupla nacionalidade. Do mesmo modo se dará a dupla nacionalidade, se um dos pais for estrangeiro filiado ao critério do ius sanguinis, caso em que o filho será registrado no país do primeiro e na repartição brasileira.

José Afonso da Silva exemplifica, de forma clara, a circunstância do parágrafo anterior: “É o caso de um brasileiro casado com uma francesa, vivendo na França. Seu filho será brasileiro nato se registrado em um consulado brasileiro na França, e será francês pelo ius sanguinis da origem materna.” (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 31° edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 328).

- aos nascidos no exterior, de pai brasileiro ou mãe brasileira, não registrados em repartição brasileira competente, que venham a residir na Republica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (ius sanguinis com opção). Essa hipótese, também, foi uma inovação da Emenda Constitucional 54/07 que estabeleceu a exigência de maioridade para o exercício do direito de opção, a qualquer tempo.

Por conseguinte, a aquisição da nacionalidade brasileira por opção ficou abalizada pelas seguintes situações: nascimento no estrangeiro; ser nascido de pai brasileiro ou mãe brasileira, natos ou naturalizados; vir, a qualquer tempo residir no Brasil; opção a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, depois de atingida a maioridade.

Depois de arrolar as possibilidades da nacionalidade originária a Constituição no artigo 12, inciso II, dispõe sobre a nacionalidade secundária, ou seja, sobre o brasileiro naturalizado.

A naturalização depende de requerimento expresso do naturalizando e compreende duas classes:

- naturalização ordinária: se concede ao estrangeiro, residente no país, que preencha os requisitos previstos na lei de naturalização. Aos originários de língua portuguesa somente residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

- naturalização extraordinária: reconhecida aos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes no Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal.

O brasileiro naturalizado pode perder a nacionalidade brasileira caso tenha sido cancelada sua naturalização, por sentença judicial com trânsito em julgado (decisão definitiva que não cabe mais recurso) em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

O brasileiro, também, pode perder sua nacionalidade caso adquira outra, salvo nas seguintes situações: se ocorrer o reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira, ou a imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

Por fim, convém observar que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, somente as diferenças previstas na Constituição Federal são aceitas.

Vivian Brito de Amorim

Bê-a-bá jurídico

O término de um casamento é sempre muito complicado, por envolver a decisão de diversas questões como a divisão dos bens, a guarda dos filhos, a fixação de alimentos, entre outros. Esta semana trataremos sobre a diferenciação de separação e divórcio, seus efeitos e prazo mínimo para serem efetivados. O Código Civil brasileiro (Lei 10.406/2002) preceitua que a sociedade conjugal poderá terminar pela morte de uma das partes, pela anulação do casamento e pela separação judicial ou pelo divórcio. A separação dissolve a sociedade conjugal e cessa seus efeitos civis, mas não é bastante para quebrar os laços do matrimônio. Este só será rompido pela morte ou pelo divórcio. O separado judicialmente não terá mais deveres conjugais com o outro cônjuge, como os de fidelidade, vida em comum, assistência, criação dos filhos e respeito e consideração mútuos, mas também não poderá casar-se novamente, enquanto não se divorciar. Os efeitos que a separação produz são os de extinguir os deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e do regime de bens. E, a partir dela, as partes deixam de ter direito sobre o patrimônio adquirido posteriormente. Quando ela for consensual (realizada de comum acordo), poderá ocorrer a qualquer momento, desde que o casamento tenha mais de um ano de duração e o casal manifeste perante o juiz o desejo de se separar. O juiz poderá homologar a convenção, desde que preserve suficientemente os interesses dos filhos ou de uma das partes. Quando a separação tiver que ser litigiosa, ou seja, não houver consenso entre os cônjuges, são necessárias algumas observações de ordem processual. Ela não pode ser baseada apenas no interesse pessoal de um dos cônjuges, é preciso que seja apresentada ao juiz uma razão jurídica para a separação. Isso implica que haja uma causa, ou culpado, pela separação. Nela um dos cônjuges violou os deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum; ou houve uma ruptura da vida em comum por mais de um ano, com impossibilidade de sua reconstituição; ou, ainda, na hipótese de grave doença mental, manifestada após o casamento, de cura improvável e duração superior a dois anos. A separação poderá ocorrer também em cartório, mas o casal deverá estar assistido por advogado e combinar todos os detalhes da separação previamente como, a permanência ou não do nome adotado, a descrição de bens, dentre outros. Ressalte-se que para isso, é necessário que não existam filhos menores de 18 anos. Já o divórcio é a dissolução do vínculo matrimonial, que poderá ser realizado por sentença judicial ou por tabelião. Ele pode ser direto ou indireto Será direto, quando comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Não haverá neste caso necessidade de explicar a causa da separação e poderá ocorrer de forma consensual ou litigiosa. O indireto é o que se realiza após um ano da sentença que decretou a separação e uma das partes requisitou a sua conversão em divórcio, porém há que ser preenchidos alguns requisitos, quais sejam: decurso do tempo (1 ano após a sentença que decretou a separação); prévia partilha de bens e o cumprimento das obrigações assumidas ao tempo da separação. O divórcio gera os seguintes efeitos: dissolve definitivamente o vínculo matrimonial civil e faz cessar os efeitos civis do casamento religioso; põe fim aos deveres recíprocos;extingue o regime matrimonial de bens; faz cessar o direito sucessório dos cônjuges; possibilita novo casamento aos que se divorciam; não admite reconciliação entre os cônjuges divorciados; põe termo ao regime de separação de fato se se tratar de divórcio direto; substitui a separação judicial pelo divórcio; mantém inalterados os direitos e deveres dos pais relativamente aos filhos, ainda que contraiam novo casamento; mantém o dever de assistência por parte do cônjuge que teve a iniciativa do divórcio; subsiste a obrigação alimentícia para atender às necessidades de subsistência do ex-consorte. Mas o ideal seria que as pessoas pensassem mais antes de contrair o vínculo matrimonial, para que este instituto não ficasse banalizado. A vida a dois com certeza vale muito mais a pena. Camila Lugão.

A nova lei dos crimes sexuais e as principais alterações

No dia 7 de agosto entrou em vigor a Lei. 12.015/2009 que promoveu mudanças significativas no Código Penal, nos capítulos que tratam dos crimes sexuais. E, também, alterou a lei dos crimes hediondos (Lei. 8.072/90).

Neste artigo, abordaremos as principais alterações, sem esgotar o assunto, haja vista a complexidade do tema.

Apesar de recente, a lei já vem dando o que falar. Como vimos no caso do italiano preso e indiciado em Fortaleza sob a alegação de ter praticado o crime de estupro de vulnerável, por ter beijado a filha de 8 anos em uma praia cearense.

Começaremos a análise pela denominação dada ao Título VI do Código Penal, que a partir da publicação da lei em comento, passa a se chamar Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, em substituição ao antiquado Dos Crimes contra os Costumes.

Andou bem o legislador ao alterar o título porque mais condizente com a realidade, uma vez que a antiga denominação se referia à conduta sexual determinada pelas necessidades ou conveniências sociais que não mais se justifica em razão da liberdade que os membros da sociedade dispõem de adotar hábitos sexuais, ainda que, para alguns, sejam imorais ou inadequados.

A segunda alteração a merecer destaque é a fusão dos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor) do Código Penal (CP) e a nova configuração de sujeito ativo (quem pratica o crime) e sujeito passivo (vítima) do estupro.

Pela nova lei, o atentado violento ao pudor deixa de existir como crime autônomo e passa a integrar o crime de estupro. Ou seja, responderá por estupro aquele que constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Em outras palavras, comete o crime de estupro aquele (a) que obriga outrem a manter relação sexual de qualquer natureza, mediante violência ou grave ameaça.

Ressalte-se que a pena para o tipo simples (aquele que está na cabeça do artigo 213 do Código Penal) continua a mesma, 6 a 10 anos de reclusão. E foram incluídos parágrafos que estabelecem os tipos qualificados, mais graves que o simples.

Perceba que agora a lei fala em “alguém” e, não mais, em mulher, como acontecia antes. Isso significa que qualquer pessoa pode ser vítima ou autora do crime de estupro.

Contudo, o legislador perdeu excelente oportunidade, talvez por falsos pudores, de explicitar o alcance da expressão “ato libidinoso”, já que este compreende desde o sexo anal, passando pelo oral, e chega até mesmo a um beijo de língua.

Novidade marcante foi a criação do “estupro de vulnerável”, previsto no artigo 217-A, em substituição ao estupro com presunção de violência (antigo art. 224) .

O novo dispositivo legal prevê pena de 8 a 15 anos para aquele (a) que tiver conjunção carnal ou praticar atos libidinosos com menor de 14 anos. Para os efeitos da nova lei, são considerados vulneráveis, também, aqueles (as) que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Os parágrafos terceiro e quarto do mencionado artigo 217-A prevêem as formas mais severas cujas penas variam de 10 a 20 anos, quando resultar lesão corporal de natureza grave e 12 a 30 anos, quando ocorrer morte.

Nesse ponto é preciso fazer uma observação. Atente que a pena cominada ao estupro de vulnerável, na forma simples, varia de 8 a 15 anos e a cominada ao homicídio simples (art. 121 do Código Penal) vai de 6 a 20 anos.

Os bens jurídicos tutelados, por óbvio, são diferentes. No primeiro, a liberdade sexual. No segundo, a vida. Este mais valioso que aquele.

Portanto, verifica-se uma desproporção em relação à pena mínima aplicável aos dois delitos. Por esse e outros motivos, como o alcance da expressão “ato libidinoso”, o ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, ao comentar a alteração legislativa, recomenda prudência na aplicação da nova lei.

Segundo ele “Sem dúvida nenhuma é preciso interpretar a lei, sobretudo com essas mudanças que podem levar a conclusões mais radicais, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, critérios muito utilizados na hermenêutica moderna”.

É inegável o intuito do legislador de proteger a vítima menor de 18 anos. Razão disso, são a alteração do artigo 218 e a inclusão dos artigos 218-A e 218-B, os quais estabelecem punição para a corrupção de menores, para a satisfação do prazer sexual mediante presença de criança ou adolescente e para o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.

Embora em desuso, o artigo 234 permaneceu. Ou seja, quem produzir, comercializar, adquirir, qualquer objeto obsceno, cometerá o crime previsto nesse artigo. Logo, as “SexShops” continuam praticando crime.

Modificação relevante foi introduzida pelo artigo 234-A ao estabelecer aumento de pena quando dos crimes sexuais resultar gravidez e o agente passar à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, como o vírus da AIDS.

O artigo 225 modificou a forma pela qual o processo para apuração dos crimes sexuais será iniciado.

Antes, a regra era a ação penal privada. Dessa forma, para a instauração do processo era necessária a iniciativa da vítima. Se ela não quisesse, o processo não seria instaurado.

Hoje, a regra é a ação penal pública condicionada à representação. Ou seja, a titularidade da ação penal é do Ministério Público, mas como condição de procedibilidade é exigida a manifestação da vítima. Isso significa que sem essa condição, a ação penal não poderá ser iniciada.

Entretanto, se a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação será pública incondicionada, não depende do aval da vítima ou de quem a represente, pois o interesse do Estado se sobrepõe ao do sujeito passivo.

Por fim, o artigo 1º, incisos V e VI da Lei. 8.072/90 (lei dos crimes hediondos) agora prevê, expressamente, como hediondos o estupro na sua forma simples, qualificada e o estupro de vulnerável. Isso traz, por consequência, todas as privações impostas pela referida lei, como: cumprimento da pena em regime inicialmente fechado; impossibilidade de obtenção de liberdade provisória, com fiança; considerável aumento do prazo para livramento condicional, dentre outros.

Como se vê, a Lei. 12.015/2009 trouxe uma série de modificações. Algumas positivas e outras, nem tanto. O legislador ainda conserva determinados conceitos que não condizem com a realidade e demonstra um certo pudor que pode levar à interpretações radicais.

Portanto, só nos resta esperar que os operadores do Direito, ao interpretar a lei, lembrem-se do bom senso e produzam os resultados que a sociedade espera.

Darlyane Mourão Chaves