sexta-feira, 23 de julho de 2010

Nepotismo

Na edição 2172 da revista VEJA de 7 de julho deste ano, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, foi entrevistado e, dentre outros assuntos, falou sobre a acusação de nepotismo por ter contratado um casal para cargos de confiança no Supremo.
Nepotismo, de acordo com a definição da Wikipédia, atualmente é utilizado como sinônimo da concessão de privilégios ou cargos a parentes no funcionalismo público.
Cezar Peluzo assim o definiu, “a ideia de nepotismo está ligada ao fato de a autoridade pública nomear um parente dela própria para um cargo. Isso viola a Constituição porque a Administração Pública tem de se reger pelos princípios da moralidade e da eficiência”.
O princípio da moralidade estabelece a obrigação de o administrador público agir honestamente, eticamente.
Nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “o princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração Pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio”.
A emenda constitucional 19/98 incluiu o princípio da eficiência como princípio expresso, no caput (cabeça do artigo) do artigo 37 da Constituição Federal.
Esse princípio foi inserido precipuamente com a finalidade de melhorar a prestação dos serviços públicos. Entre os seus objetivos, está o alcance de metas e resultados pela Administração Pública.
Alexandre de Moraes define o princípio da eficiência como aquele que “impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social”.
Ademais, o artigo 37, II, da CF/88 estabelece a necessidade de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para ingresso no serviço público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
A exigência de concurso público é meio democrático de acesso a cargos e empregos públicos. Ou seja, a pessoa ingressa por seu próprio esforço e dedicação. Ao passo que a indicação de parentes por autoridades públicas não se submete a critérios objetivos, o que coloca em risco e viola frontalmente os princípios referidos acima.
Diante da prática sem limites de nepotismo pela Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante de número 13.
Antes de lermos a súmula é preciso entender o que é uma súmula vinculante.
A emenda constitucional 45, conhecida como reforma do Poder Judiciário, introduziu em nosso ordenamento jurídico as súmulas vinculantes que serão editadas pelo Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, e vincularão os demais órgãos judiciais e a Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municpal.
Dessa forma, diante da insegurança jurídica e da relevante multiplicação dos processos sobre nepotismo, o STF editou a súmula vinculante 13, segundo a qual:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa, “o parentesco é o vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um genitor comum”.
Para a análise que estamos fazendo, é preciso que você saiba que há o parentesco consanguíneo, decorrente dos laços de sangue e o parentesco por afinidade, vínculo criado pelo casamento, que une cada um dos cônjuges aos parentes do outro.
O parentesco pode ocorrer em linha reta, quando as pessoas estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes (art. 1591 do Código Civil - CC), por exemplo, pai e filho; ou em linha colateral, quando as pessoas provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra (art. 1592 do CC), por exemplo, você e seu irmão.
Para finalizar, é necessário ressaltar que essa súmula vinculante aplica-se somente aos cargos e funções administrativos. Em outras palavras, a vedação não se aplica aos cargos políticos. Nada obsta, por exemplo, a que o Governador do Distrito Federal nomeie o irmão dele como Secretário de Estado.
Entretanto, o nepotismo cruzado nos três Poderes é vedado também pela súmula vinculante 13. Isto é, a prática que compreende a troca de favores em que um político contrata o parente do outro e recebe, em troca, a nomeação de familiares.
Darlyane Mourão Chaves

quinta-feira, 15 de julho de 2010

Bê-á-bá jurídico

No bê-á-bá de hoje falaremos sobre concussão e corrupção passiva, dois crimes funcionais (delitos praticados por funcionário público contra a Administração Pública) que possuem como característica em comum o recebimento de indevida vantagem.
O crime de concussão está prescrito no artigo 316, caput do Código Penal que assim estabelece: “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida: Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa”.
Insta observar que esse crime possui semelhanças, também, com o crime de extorsão, uma vez que a concussão é um constrangimento ilegal em que o agente exige indevida vantagem e a vítima acaba cedendo. Porém, não há emprego de violência ou grave ameaça como ocorre na extorsão, mas sim, o funcionário público se vale da autoridade que lhe confere a função pública para coagir a vítima e dessa forma obter indevida vantagem.
A concussão é um crime formal, ou seja, a consumação ocorre com a exigência da vantagem indevida. Caso ocorra o recebimento da indevida vantagem há o mero exaurimento.
O crime de corrupção passiva está disposto no artigo 317 do Código Penal: “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Pena de reclusão, de dois a doze anos, e multa.”
Podemos notar que o crime de corrupção passiva é um crime que prevê três condutas peculiares:
- solicitação: o funcionário público não exige e nem utiliza ameaça, apenas faz um pedido. O crime se consuma com a mera solicitação, não é necessária a entrega efetiva da vantagem;
- receber: funcionário aceita proposta de terceiros e recebe a vantagem indevida;
- aceitar a promessa de recebê-la: nessa modalidade deve haver obrigatoriamente uma proposta formulada por terceiros, em que o funcionário aceita receber vantagem indevida.
Imprescindível notar, por fim, que na corrupção passiva o exaurimento do crime tem relevância, uma vez que configura causa de aumento quando o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica violando dever funcional. Neste caso, trata-se de forma mais grave do crime, pois a conduta do funcionário vai além do recebimento da indevida vantagem.
Vivian Brito de Amorim

quinta-feira, 24 de junho de 2010

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Antes que você comece a ler a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que eu escolhi para comentarmos, é preciso entender o que é improbidade administrativa.
Improbidade vem de ímprobo, ou seja, desonesto. São atos contrários à moral e à lei que violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e fidelidade às instituições. Em uma palavra poderíamos dizer que se trata de corrupção.
A Constituição Federal não traz o conceito, mas aponta no parágrafo 4º do artigo 37 as “sanções” que devem ser aplicadas, na forma e gradação previstas em lei, àqueles que pratiquem atos de improbidade.
Para regulamentar esse dispositivo constitucional, foi editada a Lei 8.429/1992, a qual também não define esses atos, mas aponta descrições genéricas, acompanhadas de extensas listas exemplificativas de ações e omissões que se enquadram como tal.
Agora vamos à leitura da decisão?
Improbidade administrativa exige comprovação de má-fé Ato administrativo ilegal só configura ilícito de improbidade administrativa quando revela indícios de má-fé ou dolo do agente. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, de forma unânime, rejeitou um pedido do Ministério Público de Minas Gerais (MPMG) contra a ex-prefeita de São João do Oriente, pequeno município localizado no Leste do estado. Maria de Lourdes Fernandes de Oliveira foi acusada de causar prejuízo ao município por meio de conduta omissiva. Segundo o MPMG, ela não prestou contas das três últimas parcelas de um convênio – firmado com o governo estadual – para a construção de uma escola. Assinado pelo prefeito anterior, o convênio envolveu o repasse de pouco mais de R$ 320 mil, em nove parcelas. A irregularidade fez com que o município fosse inscrito no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi). Em razão disso, o município passou a sofrer restrição para firmar novos convênios e receber recursos. Tal fato motivou a ação civil pública do MPMG, apesar de o objeto do convênio – a construção da Escola Estadual Vitalino de Oliveira Ruela – ter sido devidamente alcançado na gestão da ex-prefeita, ocorrida no período de 1997 a 2000. A controvérsia chegou ao STJ após a ação por improbidade administrativa ter sido julgada improcedente em primeira e segunda instâncias. Em ambos os casos, fundamentou-se a decisão em três pontos: os atos imputados à ré constituem apenas irregularidades formais; não houve lesão ao erário, pois o objeto do convênio foi devidamente concluído; e não se demonstrou que a ex-prefeita agiu com dolo ou culpa de modo a causar prejuízos ao município. Ao analisar a questão, a relatora, ministra Eliana Calmon, atentou para que, de fato, a dicção literal do artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8.429/1992 (a chamada “Lei da Improbidade Administrativa”) dispõe que constitui ato de improbidade deixar de prestar contas quando o agente público estiver obrigado a fazê-lo. No entanto, a simples ausência dessa prestação não impõe a condenação do agente, se não vier acompanhada da “comprovação de elemento subjetivo, a título de dolo genérico” – ou seja, se não forem demonstrados indícios de desonestidade ou má-fé. Citando a sentença e o acórdão questionados pelo Ministério Público, a magistrada destacou que, sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública. “Pensar de forma diversa seria penalizar os agentes públicos por qualquer insucesso da máquina administrativa, mesmo nos casos em que seus dirigentes atuem rigorosamente sob os ditames legais, caracterizando responsabilidade objetiva dos administradores, o que é rejeitado pela jurisprudência pacífica desta Corte”, afirmou Eliana Calmon. De acordo com a ministra, é pacífica no STJ a possibilidade de enquadramento de ilícito previsto no artigo 11 da Lei n. 8.429/1992 mesmo se não há dano ou lesão patrimonial ao erário. Contudo, é imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do agente, pelo menos a título de dolo genérico, para fins de enquadramento da conduta às previsões do referido dispositivo legal. “In casu, entendo ser inviável a condenação da ex-prefeita, por carecer de comprovação quanto a esse último requisito (elemento subjetivo), com base na análise realizada pela instância ordinária, à luz do acervo fático-probatório dos autos”, concluiu a ministra.

Como você viu nesse caso analisado pelo STJ, a ex-prefeita de um município foi acusada de ato de improbidade por ter deixado de prestar contas de parcelas de convênio firmado com o governo estadual para a construção de escola.
De acordo com a Lei 8.429/1992, os atos de improbidade podem ser praticados precipuamente pelos agentes públicos (sobre o tema, remeto o leitor ao artigo http://odireitoevoc.blogspot.com/2010/05/be-ba-juridico.html ), como a ex-prefeita, mas também por aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato, ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º).
Na Seção III do Capítulo II da Lei 8.429/1992, que trata dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, está prevista no inciso VI a conduta omissiva da ex-prefeita: deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo.
Entende o STJ que é possível responder por improbidade administrativa quando alguém deixar de prestar contas quando era obrigado a fazê-lo, mesmo que não haja dano ou lesão patrimonial ao erário. Entretanto, é imprescindível que haja má fé, ou seja, vontade deliberada de agir como tal.
Como dito anteriormente, a Lei de Improbidade Administrativa estabelece, independentemente de sanções previstas em outras leis, consequências administrativas (perda da função pública, proibição de receber do Poder Público benefícios fiscais ou creditícios); civis (ressarcimento ao erário, perda dos bens e valores acrescidos ilitcitamente ao patrimônio, multa civil) e políticas (suspensão dos direitos políticos -sobre este tema, veja: http://odireitoevoc.blogspot.com/2010/03/2010-ano-eleitoral.html ).
É importante mencionar que muitas das condutas descritas como atos de improbidade administrativa também são consideras crimes. Nessas hipóteses, além das consequências citadas, o agente também responderá criminalmente.
Dessa forma, embora seja possível o enquadramento de ilícito no artigo 11 da Lei de Improbidade mesmo sem dano ou lesão patrimonial ao erário, por considerar necessária e não ter sido possível a comprovação do elemento subjetivo (má fé) pela análise dos autos, o STJ decidiu por não condenar a ex-prefeita, em razão de ela ter deixado de prestar contas quando deveria fazê-lo.
Darlyane Mourão Chaves

terça-feira, 8 de junho de 2010

CONCEITO TRIPARTIDE DE CRIME

Hoje falaremos sobre o conceito jurídico, dogmático ou analítico de crime. Segundo este conceito, crime é fato típico, antijurídico e culpável.
O fato típico é composto pela conduta, pelo nexo causal, pelo resultado e pela tipicidade.
A conduta é toda ação ou omissão, dolosa ou culposa que visa a determinado fim. O resultado é a lesão a um bem juridicamente protegido. E o nexo, o liame entre a conduta praticada e o resultado obtido.
A tipicidade, por sua vez, é a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal e essa conduta deve também ser antinormativa ou contrária à lei penal, pois caso contrário poderia afastar a tipicidade e, por conseguinte o fato típico, caso em que não existiria crime. Por exemplo, quando um sujeito mata alguém em legítima defesa, sua conduta se subsume perfeitamente ao tipo penal previsto no artigo 121 do Código Penal como crime de homicídio, mas essa conduta não é antinormativa, pois o próprio Código Penal autoriza no artigo 25, que esta pessoa o faça. Não constitui crime, assim, essa conduta, por ser um fato autorizado por lei.
Já a antijuridicidade ocorre quando o agente não atua em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de um direito ou outra causa supralegal que exclua a ilicitude do fato.
E a culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente.
Ela é composta pela imputabilidade, pelo potencial conhecimento da ilicitude e pela exigibilidade de conduta diversa.
A imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. Afasta a imputabilidade as causas legais de inimputabilidade, quais sejam: a inimputabilidade por doença mental (artigo 26 do Código Penal), a inimputabilidade por imaturidade natural ou dos menores de 18 anos (artigo 27 do Código Penal) e a embriaguez involuntária e completa (§ 1º do artigo 28 do Código Penal).
Também é elemento da culpabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude, que representa a capacidade de o agente de uma conduta proibida, na situação concreta, apreender a ilicitude de seu comportamento. É o conhecimento da anti-socialidade, da imoralidade ou da lesividade da conduta.
O erro de proibição afasta esse elemento, quando inevitável. Mas isso será objeto de outro artigo.
E, por fim, a exigibilidade de conduta diversa é a possibilidade que o agente tinha de no momento da ação ou omissão agir de acordo com o direito.
Em resumo, o crime é fato típico (composto pela conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade – esta inclui o dolo e a culpa), antijurídico (não abrangido pelas excludentes de ilicitude legais e supralegais) e culpável (imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
Cabe ressaltar, que a doutrina minoritária como Damásio, Mirabete, Delmanto e Dotti adotam a teoria bipartide do crime por entenderem que a culpabilidade é pressuposto para aplicação da pena. Mas é uma corrente minoritária e a teoria adotada foi a tripartide, que acabou de ser conceituada nesse artigo.
É isso.
Camila Silva Lugão.

sexta-feira, 21 de maio de 2010

Bê-a-bá jurídico

No bê-a-bá desta semana, falaremos sobre a diferença entre posse direta e posse indireta.
A princípio, vamos ao conceito de posse proposto por Sílvio de Salvo Venosa que, de forma simples e objetiva, assim dispõe:
Para o leigo que se debruça desprevenidamente sobre o problema, possuir é ter uma coisa em seu poder, podendo dela usar e gozar. É a compreensão daquilo que a mão toca e mantém fisicamente junto ao corpo (...), No entanto, posse não requer o permanente contato físico com o objeto, nem a observação constante ou fiscalização permanente do titular. Pode ser possuidor de bens sem estar presente no local (…).

E conclui: “A posse é, enfim, a visibilidade da propriedade. Quem de fora divisa o possuidor, não o distingue do proprietário”.

Em outras palavras, poderíamos dizer que a posse é o exercício de alguns dos atributos da propriedade previstos no artigo 1228 do Código Civil, quais sejam: usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Tem a posse direta a pessoa que conserva a coisa em seu poder, temporariamente. Ou seja, é aquele que tem o contato físico com a coisa, como por exemplo, o locatário.

O possuidor indireto, por sua vez, é o próprio dono ou assemelhado que entrega seu bem a outrem, como o locador de um imóvel que o entrega ao locatário.

Atente que é necessária a existência de uma relação jurídica negocial ou legal entre o possuidor direto e o indireto. No exemplo dado, houve o primeiro tipo.

É importante mencionar, por fim, que tanto o possuidor direto como o indireto podem valer-se das ações possessórias para se defenderem de esbulho (é a perda total da posse, ou seja, é a situação na qual a coisa sai integralmente da esfera de disponibilidade do possuidor, ele deixa de ter contato com ela, por ato injusto do molestador) ou turbações (é o esbulho parcial, ou seja, é a perda de algum dos poderes fáticos sobre a coisa, mas não a totalidade da posse).

É isso.

Darlyane Mourão Chaves

sexta-feira, 14 de maio de 2010

Limites constitucionais ao poder de tributar

O Brasil é um país que se caracteriza por apresentar alta carga tributária, porém os serviços públicos não são eficientes e muitas vezes deixam a população sem o mínimo de assistência.
Podemos verificar tal fato em uma reportagem feita pela Revista Veja ( http://veja.abril.com.br/280704/p_042.html ) que demonstrou que nosso país cobra tributos na mesma proporção que países ricos, mas está longe de fornecer serviços estatais de qualidade: “Os brasileiros pagam impostos no mesmo volume que os moradores das nações ricas, mas recebem do Estado serviços africanos. (...) É uma carga compatível com a de países ricos, como Alemanha e Canadá, conhecidos pela excelência dos serviços públicos que oferecem a seus cidadãos. No Brasil, o Estado não cumpre seu papel, mas cobra caro assim mesmo”.
Nesse contexto, se faz necessário conhecer as limitações ao poder de tributar prescritas na Constituição Federal que visa a proteger o cidadão contra os abusos dessa competência do Estado.
Essas restrições à capacidade tributária estatal se dividem em princípios dos quais podemos destacar: o da legalidade, da anterioridade, da isonomia, da competência, da capacidade contributiva, da vedação do confisco e o da liberdade de tráfego.
- princípio da legalidade: nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser através de lei (artigo 150, inciso I, da Constituição Federal). Dessa forma, a criação e a majoração do tributo vão depender de lei. Cabe considerar que segundo o doutrinador Hugo de Brito Machado o conceito de lei no âmbito do direito tributário é: “a norma jurídica elaborada pelo Poder competente para legislar, nos termos da Constituição, observado o processo nesta estabelecido”.
Assim, para a criação de um tributo é necessário estabelecer todos os elementos de que se precisa para saber qual é a circunstância de fato que faz constituir o dever de pagar determinado tributo. Por conseguinte, é imprescindível que o texto legal tenha a hipótese de incidência (em qual ocorrência o tributo será devido); de quem será cobrado (sujeito passivo); em que montante (base de cálculo e alíquota) e qual ente que irá tributar (sujeito ativo).
Convém destacar que a Constituição Federal estabelece uma exceção ao principio da legalidade, a qual diz respeito à fixação das alíquotas dos impostos de importação; imposto de exportação; IPI (imposto sobre produtos industrializados) http://odireitoevoc.blogspot.com/2009/05/afinal-o-que-e-o-ipi_8934.html; IOF (imposto sobre operações financeiras); ICMS (Imposto sobre Operações relativas à circulação de mercadorias e a prestação de serviços de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal) incidente sobre combustíveis e CIDE - Combustíveis (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre operações com combustíveis), que podem ser majoradas ou reduzidas por ato do Poder Executivo. Não obstante, insta ressaltar que deverão ser atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei. Isto é, a lei deverá obrigatoriamente estabelecer uma alíquota máxima e uma mínima, bem como os parâmetros que o Executivo deverá observar para, em cada caso, fixar a alíquota correspondente.
- princípio da anterioridade: veda-se a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro (o exercício financeiro coincide com o ano civil, ou seja, ele se inicia no dia 1º de janeiro e termina em 31 de dezembro do mesmo ano) em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, salvo os casos que a Constituição excepciona.
A Emenda Constitucional número 42/2003 trouxe inovação para a exigência do tributo, em que a cobrança não pode ocorrer antes de decorridos noventa dias da data na qual haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou. Destarte, são dois prazos que devem ser observados para a cobrança do tributo: a espera pelo exercício seguinte e o decurso de noventa dias.
Há tributos que não precisam esperar a anterioridade do exercício: empréstimo compulsório cobrado para atender despesas extraordinárias com guerra ou calamidade pública; impostos de importação; impostos de exportação; IPI; IOF e o imposto extraordinário de guerra. E referente às mudanças das alíquotas, a CIDE combustíveis e o ICMS combustíveis.
Quanto à anterioridade de noventa dias, são excepcionados: empréstimo compulsório; imposto de importação; imposto de exportação; imposto de renda; IOF; imposto extraordinário de guerra; IPVA e IPTU (quanto à base de cálculo).
As contribuições de seguridade social, previstas no artigo 195 da Constituição, se submetem apenas ao decurso dos noventa dias contados da publicação da lei que as houver instituído ou modificado.
- princípio da isonomia: O artigo 150, inciso II, da Constituição, prescreve que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação de igualdade, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por ele exercida, independente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
- princípio da capacidade contributiva: os impostos, sempre que possível, terão caráter pessoal e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, identificar, respeitados os direitos individuais e, nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Possuir caráter pessoal significa ser calculado conforme as particularidades e características inerentes a cada contribuinte. Um exemplo é o imposto de renda que poderá apresentar ônus maior ou menor conforme o número de dependentes do contribuinte.
O “graduado conforme a capacidade econômica” significa que o imposto deve variar (ser maior ou menor) conforme a capacidade do contribuinte de dispor de recursos econômicos.
A expressão “sempre que possível” se refere ao caráter pessoal, segundo Hugo de Brito Machado, pois nem sempre é possível um tributo com caráter pessoal.
- princípio da vedação do confisco: O artigo 150, inciso IV, da Constituição determina que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco, ou seja, aquele que absorve grande parte do valor da propriedade ou da renda.
Alguns doutrinadores lecionam que a vedação ao confisco diz respeito apenas aos tributos, não abrangendo as penalidades pecuniárias (multas). A jurisprudência já firmou vertente que o limite de aplicar multas é a proporcionalidade que deve haver entre o montante da multa e a gravidade da infração praticada. Destarte, infrações leves, decorrentes de operações não-tributadas, que não causam prejuízo ao fisco, por exemplo, não devem ser punidas com multas excessivas em virtude da desproporção entre infração e multa.
- princípio da liberdade de tráfego: A Constituição proíbe a União, os Estados e os Municípios de estabelecer limitações ao trafego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, exceto a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público.
Devemos observar que tal princípio não veda a cobrança de tributos em operações interestaduais ou intermunicipais. O que o princípio define é não ser possível tributar de forma mais pesada que as operações internas, utilizando-se o tributo como forma de desestimular o tráfego de pessoas e bens dentro do território nacional.
Portanto, podemos notar que as limitações constitucionais ao poder de tributar têm o intuito de estabelecer parâmetros para o poder público quando no exercício da competência para criar tributos; e, também, resguardar a população em casos de eventuais excessos.
Vivian Brito de Amorim

segunda-feira, 3 de maio de 2010

Bê-a-bá jurídico

Hoje trataremos das diversas espécies de agentes públicos. Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.
Essa categoria engloba todos os indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória, política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado.
Eles podem ser, de acordo com tradicional classificação, políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados.
Os agentes políticos são os titulares de cargos da cúpula governamental, investidos por eleição, nomeação ou designação para exercício das funções descritas na Constituição. São políticos, ministros de Estado, juízes, promotores de justiça, membros do Tribunal de Contas e representantes diplomáticos.
As principais característica desta categoria de agente público são: sua competência é haurida da própria Constituição, não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral, normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação e não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos Chefes dos Executivos), sujeitando-se tão somente às regras constitucionais.
Esses agentes possuem certas prerrogativas, que não são privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias ao regular exercício de suas importantes funções. É exemplo dessas prerrogativas a não sujeição de todos os agentes políticos à lei 8.429/ 1992, que trata da improbidade administrativa, pois os que estão sujeitos ao regime de crime de responsabilidade aos atos de improbidade administrativa não se subordinam.
Já os administrativos são todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São aqueles vinculados à Administração por relação de emprego, profissionais normalmente nomeados ou contratados, que não exercem atividade política ou governamental. São os servidores públicos, os que exercem cargo ou emprego em comissão, empregados públicos e servidores temporários.
Os honoríficos são aqueles que transitoriamente exercem função pública. São aqueles convocados, designados ou nomeados para cumprir objetivos cívicos, culturais, educacionais, recreativos ou de assistência social, como o mesário eleitoral ou jurado no Tribunal do Júri (sobre o tema veja: http://odireitoevoc.blogspot.com/2009/07/tribunal-do-juri.html).
Os delegados são particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Sujeitam-se no exercício da atividade delegada à responsabilidade civil objetiva (em que não é preciso comprovar a culpa) e ao mandado de segurança. Além de se enquadrarem no conceito de funcionários públicos para fins penais. É exemplo de agente público delegado o serventuário do cartório.
E os credenciados são os que recebem poderes de representação do ente estatal para atos determinados ou pratica atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Seria exemplo a atribuição a um artista consagrado da tarefa de representar o Brasil em determinado evento internacional.
É isso.
Camila Lugão

quinta-feira, 22 de abril de 2010

O que são excludentes de ilicitude?

No dia 11 de abril, o programa da Rede Globo “Fantástico” exibiu um teste realizado em parceria com os fiscais do Crea, o Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Ergonomia, para avaliar se as cercas elétricas que protegem casas e prédios estão dentro das normas de segurança. Na reportagem, foram relatados, inclusive, casos de pessoas que morreram ao receber o choque elétrico.
Essa reportagem tem a ver com o tema que será abordado no artigo desta semana: as causas excludentes de ilicitude, também chamadas de excludentes de antijuridicidade ou justificantes (tornam justa a prática de um crime).
Segundo o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Ou seja, para que uma conduta seja considerada crime é preciso, antes de mais nada, que haja uma lei anterior à prática dela, descrevendo-a de forma detalhada, em termos precisos.
Todo fato definido em lei como crime contém um caráter indiciário da ilicitude, passa a incidir sobre ele uma presunção de que seja ilícito – contrário ao ordenamento jurídico.
Vamos simplificar o raciocínio? A atitude de José ao desferir tiros contra seu desafeto está prevista em lei como crime. Concorda? Ocorreu um homicídio (art. 121 do Código Penal). Pesa, portanto, sobre essa conduta a presunção de ilicitude. Todavia, essa presunção pode ser afastada pelas excludentes de antijuridicidade. Isto é, o fato não deixa de ser considerado crime, mas o Estado o considera lícito e o agente não será condenado e, por conseguinte, não cumprirá pena por tê-lo praticado.
Na parte geral do Código Penal (CP) estão previstas quatro causas que excluem a ilicitude do fato e são aplicáveis a todas as condutas estabelecidas na Parte Especial ou em leis especiais (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal). Na parte Especial do CP estão previstas outras causas válidas apenas para alguns delitos, como é o caso do aborto praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I, CP).
A legítima defesa, sem dúvida, é a mais conhecida. Segundo o artigo 25 do CP, age em legítima defesa quem pratica um crime para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente os meios necessários.
Da afirmação feita acima, podemos destacar alguns requisitos indispensáveis para que seja caracterizada a legítima defesa: agressão injusta; atual ou iminente; moderação na defesa, utilização dos meios necessários e a consciência de que está em legítima defesa.
Agressão, segundo Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 2, p. 149, é a conduta humana que põe em perigo ou lesa um interesse juridicamente protegido.
Entende a doutrina majoritária que injusta é aquela que contraria o direito, mas não necessariamente constitui crime.
Essa agressão injusta deve ser atual - está acontecendo (presente) - enquanto a iminência é a que está em vias de acontecer (futuro imediato). Não é possível se defender de agressões passadas ou futuras a longo prazo.
O artigo 24 do CP estabelece que age em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
O exemplo clássico apontado pela doutrina é o do náufrago que para se salvar, mata o companheiro. Cito um exemplo mais prático: imagine que alguém toma um veículo alheio, sem autorização do proprietário, para prestar socorro e salvar a vida de outrem. Essa pessoa agiu em estado de necessidade.
Observe que o indivíduo que deu causa ao perigo, não poderá invocar o estado de necessidade e é preciso que haja proporcionalidade entre o bem sacrificado e o bem salvo. Utilizando o exemplo acima, não é razoável que o dono do veículo se recuse a prestar socorro a alguém ferido, sob a alegação de não querer sujar o automóvel.
O estrito cumprimento do dever legal é, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci “ ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão a bem jurídico de terceiro”. Quer um exemplo?
Quando um oficial de justiça, munido de mandado de busca e apreensão (sobre a diferença entre mandado e mandato, veja: http://odireitoevoc.blogspot.com/2009/05/be-ba-juridico_08.html ) arromba e entra à força, durante o dia, em uma residência para efetuar a prisão de alguém, age em estrito cumprimento do dever legal.
Ou seja, é crime, de acordo com o artigo 150 do Código Penal, entrar ou permanecer clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências. Entretanto, o oficial de justiça está amparado pelo estrito cumprimento do dever legal.
O exercício regular de direito, por sua vez, é, conforme conceito apontado por Guilherme de Souza Nucci, “o desempenho de uma atividade ou prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Se alguém exercita um direito, previsto pelo ordenamento jurídico, não pode ser punido, como se praticasse um delito”.
Ainda utilizando o exemplo do oficial de justiça, imagine que ele vá cumprir o mandado de prisão à noite. Nessa situação, o morador pode impedir a entrada dele, embora haja mandado porque a Constituição estabelece no artigo 5º, inciso XI, a casa como asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Feitas essas observações, vamos analisar o caso das cercas elétricas. Há no Direito, um instituto chamado ofendículos que são os obstáculos ou empecilhos instalados para defender não apenas a propriedade, mas qualquer outro bem jurídico. As cercas elétricas são um exemplo.
Não há consenso entre os autores acerca da natureza jurídica deles. Uns os consideram como exercício regular de um direito; outros, legítima defesa. O fato é que em um ou noutro caso, a consequência será a mesma: exclusão da ilicitude.
Contudo, para finalizar, as cercas elétricas devem ter avisos ostensivos sobre o perigo, devem ser úteis para repelir invasões, ou seja, o choque não deve ser fatal, e qualquer excesso fará com que o proprietário responda pelo resultado típico causado por dolo ou culpa ( sobre os crimes dolosos e culposos, veja: http://odireitoevoc.blogspot.com/2009/09/e-comum-que-imprensa-ao-noticiar.html ).
Darlyane Mourão Chaves

sábado, 17 de abril de 2010

Bê-á-bá jurídico

O bê-á-bá de hoje irá tratar de um tema referente ao direito processual civil: a jurisdição. A jurisdição sobreveio diante da necessidade de se organizar e compilar os direitos e deveres da sociedade, uma vez que a coletividade vivia diante de uma justiça pelas próprias mãos que não era capaz de resolver os conflitos existentes e consequentemente não gerava a paz social almejada.
O Estado assume a responsabilidade e o monopólio de definir o direito concretamente aplicável diante de situações conflituosas. Além de determinar o direito, a prestação estatal de justiça também possui o encargo de executá-lo quando a parte recusar-se a cumprir espontaneamente o comando concreto da lei.
Dessa forma, podemos conceituar a jurisdição como o poder-dever que pertence ao Estado de formular e fazer atuar a lei, por força do direito vigente, disciplinando determinada circunstância jurídica.
Cabe ressaltar que a jurisdição somente atua diante da provocação dos interessados e nos casos concretos que configuram um litígio, ou seja, um conflito de interesses caracterizado por uma vontade resistida.
A jurisdição compreende três poderes estatais: decisão, coerção e documentação. Na decisão, o Estado tem a prerrogativa de conhecer o conflito, colher provas e deliberar; pela coerção o poder estatal pode obrigar o vencido ao cumprimento da decisão; e pela documentação pode o Estado documentar por escrito os atos processuais.
A jurisdição é una, ou seja, não pode ser dividida. Não obstante, pela necessidade da separação do trabalho, as atividades jurisdicionais podem ser repartidas segundo alguns critérios.
Primeiramente, o legislador dividiu a jurisdição em comum e especial. A jurisdição comum pode ser federal ou estadual e subdivide-se em civil e penal. A jurisdição especial se subdivide em militar, trabalhista e eleitoral.
Para se definir a esfera de abrangência de cada uma das espécies de jurisdição deve-se usar o método da eliminação, isto é, o que não for jurisdição especial é jurisdição comum, o que não for jurisdição federal será estadual. A jurisdição civil terá alcance constitucional, administrativo e comercial, salvo o que abranger a jurisdição penal e a jurisdição especial.
Na esfera do Direito Processual Civil a jurisdição pode ser contenciosa e voluntária. A jurisdição contenciosa é aquela em que o Estado diante do conflito formula norma jurídica concreta para solucioná-lo, ou seja, é a jurisdição propriamente dita. Por outro lado, a jurisdição voluntária não abrange o conflito, mas se refere a questões de interesse privado que por força de lei devem ter a participação do Poder Público, por exemplo, a alienação de bens de incapazes.
Por fim, a jurisdição surgiu como forma de organizar o Estado moderno e garantir a justiça nos casos de conflitos, sem ser preciso a defesa ineficaz pelas próprias mãos das partes. Porém, convém lembrar que em determinadas situações o Estado permite a justiça privada, como por exemplo, na legítima defesa.
Vivian Brito de Amorim

quinta-feira, 8 de abril de 2010

A suspensão condicional do processo nos Juizados Especiais Criminais

O Direito Penal tem como finalidade proteger os bens mais importantes e necessários à sobrevivência da sociedade, por meio da cominação, aplicação e execução da pena.
A pena é o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para a proteção de valores e interesses mais significativos da sociedade como a vida, o patrimônio, a dignidade sexual.
Entre as penas aplicadas pelo Estado estão as de prisão simples, detenção e reclusão. Mas dependendo do crime praticado ou do período imposto de restrição de liberdade, o recolhimento ao sistema penitenciário não é a melhor solução.
E assim têm procedido os Juizados Especiais Criminais por intermédio da aplicação da Lei Federal 9.099/95, que privilegia a desburocratização, a despenalização, a ressocialização e a reparação do dano.
Com o advento da Lei 9.099/95 introduziu-se no nosso ordenamento jurídico o instituto denominado de suspensão condicional do processo, que tem aplicação aos crimes cuja pena mínima não ultrapasse 1 ano.
O Ministério Público ao oferecer a denúncia apresenta uma proposta que poderá suspender o processo por dois a quatro anos, desde que atendidas as demais condições previstas na norma, como não estar o acusado sendo processado ou já ter sido condenado por outro crime.
Uma situação hipotética seria o cometimento do crime do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro: dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida permissão para dirigir ou habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano, penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa. O Ministério Público poderia propor o pagamento de 15 cestas básicas e uma multa, além da frequência em curso de direção defensiva do DETRAN, proibição de se ausentar da comarca ou circunscrição do domicílio sem comunicação ao Juízo e o comparecimento bimestral na secretaria da vara por dois anos.
O Autor do crime poderá aceitar ou não as condições para suspensão processual, que caso sejam aceitas e devidamente cumpridas acarretarão a extinção do processo.
Para Luiz Flávio Gomes, a suspensão processual é um direito subjetivo do acusado, que uma vez preenchidos tais requisitos, deverá receber o benefício.
Na suspensão provisória do processo não há apreciação judicial do mérito da acusação, paralisando-se o feito no recebimento da denúncia.
Em sendo o caso de crime violento contra a pessoa (Art. 129, § 2º, do CP, que trata da lesão corporal de natureza gravíssima, por exemplo, quando resulta em incapacidade permanente para o trabalho), ou outro qualquer de gravidade mais acentuada, é cabível proposta de Suspensão Condicional do Processo por um período de prova superior ao mínimo de dois anos, bem como a reparação do dano, salvo a comprovada impossibilidade de fazê-lo ou inaplicabilidade no caso.
A suspensão processual deverá ser aplicada àquelas pessoas em que o fato-crime foi um acontecimento isolado nas suas vidas, ou para outras que apenas preencham os pressupostos do art. 89 da Lei 9.099/1995, para que ao invés de serem condenadas à pena privativa de liberdade ou à substitutiva por restritiva de direitos (prestação pecuniária, pagamento de cestas básicas, perda de bens e valores, interdição temporária de direitos, entre outras), tenham durante o período de prova, tempo para refletir sobre suas ações e reeducar-se com mais eficiência e humanidade, pois no descumprimento de algumas das condições ou na prática de contravenção, o benefício poderá ser revogado, mas na prática de novo crime durante a suspensão, a revogação é automática para o regular prosseguimento do processo criminal.
Essa é uma tendência do Direito Penal, a intervenção mínima. Nela busca-se uma diminuição das penas privativas de liberdade, da restrição do direito de ir e vir dos cidadãos para dar preferência aos modos extrapenais de solução de conflitos.
É, portanto, verdadeira medida descarcerizadora, que tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que podem vir a ser condenados por crime de menor potencial ofensivo. É um meio de buscar não submeter o autor de pequenos crimes ou contravenções ao desorganizado sistema carcerário que possuímos.
Camila Lugão

quinta-feira, 25 de março de 2010

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

DANO MORAL. VÍTIMA. TENRA IDADE.

In casu, segundo os autos, criança de três anos deixou de realizar, por recusa da clínica credenciada e pela ineficiência de seu plano de saúde, exames radiológicos prescritos por profissional habilitado com a finalidade de diagnosticar dores. A Turma deu provimento ao recurso da menor, representada por sua mãe, para reconhecer seu direito à indenização por dano moral. Observou-se que, embora a criança tenha percepção diferente e uma maneira peculiar de se expressar, está sujeita a medos, aflições e angústias, até mais prejudiciais do que as sentidas pelos adultos, pois, sem noção exata, percebe-os ao compartilhar a aflição da mãe. Ademais, a criança, mesmo de tenra idade, tem direito à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, o que lhe assegura indenização por dano moral decorrente de sua violação (arts. 5º, X, da CF/1988 e 12 do CC/2002). Mesmo nas hipóteses em que o prejuízo ao menor decorra de uma relação de consumo (art. 6º, VI, do CDC), é-lhe assegurada a efetiva reparação do dano. Portanto, pelo dano moral causado pelas recorridas, há o dever de reparação. Ressaltou-se, ainda, que o plano de saúde é responsável pela escolha de seus credenciados para que prestem um serviço adequado, sob pena de responder solidariamente, como no caso, pelos danos causados (arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC). REsp 1.037.759-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/2/2010.

Hoje, o blog dá início à análise da jurisprudência. Para que não pairem dúvidas, jurisprudência são diversas decisões dos tribunais no mesmo sentido.

Essa decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça) aborda uma ação de indenização por danos morais, proposta pela mãe de uma criança de 3 anos, em razão de esta ter deixado de realizar exames prescritos pelo médico, por recusa da clínica credenciada e pela ineficiência de seu plano de saúde.

Para propor uma ação é preciso ter capacidade de estar em juízo. Não basta ser pessoa, tem que ser capaz de agir e de praticar os atos processuais. Os menores de 16 anos serão representados. No caso em exame, a criança (de acordo com o artigo 2º da Lei 8.069/90/ECA – é a pessoa de até doze anos de idade incompletos) foi representada pela mãe.

Se o menor não tiver representante legal ou os interesses deste colidirem com os daquele, o juiz nomeará um curador especial (art. 9, I, Código de Processo Civil). Tal curadoria é exercida pela Defensoria Pública.

Personalidade, por sua vez, é a possibilidade de ser sujeito. É a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações.

O artigo 2º do Código Civil/CC – Lei 10.406.2002 - estabelece que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Portanto, a criança de 3 anos é dotada de personalidade e, como tal, tem direitos da personalidade (direitos extrapatrimoniais que não podem ser renunciados nem destacados da pessoa, por exemplo, direito à vida, à liberdade, à imagem, ao nome, à integridade física e mental etc).

A Constituição Federal no artigo 5º, inciso X, confere uma proteção especial a esses direitos e assegura a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Portanto, em situações como a descrita no caso acima, é possível exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Observe que se trata de uma relação de consumo em que são asseguradas como direitos básicos do consumidor, consoante o artigo 6, VI, da Lei 8.078/1990/CDC, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Na hipótese, o plano de saúde não pode se eximir de reparar os danos causados, já que ele é responsável pela escolha da rede credenciada e, havendo a prestação de serviço inadequado, ele responde solidariamente com os credenciados, conforme dispõe o parágrafo 1º do artigo 25 do CDC.

Assim, o Tribunal da Cidadania, de forma acertada, reconheceu o direito à indenização por danos morais à criança que, de maneira diferente, também sofre e deve ter os seus direitos respeitados.

Darlyane Mourão Chaves

quarta-feira, 24 de março de 2010

Bê-a-bá jurídico

Nos últimos dias, os meios de comunicação divulgaram amplamente informações sobre o julgamento dos Nardonis. Dentre elas, o número de testemunhas arroladas pela defesa do casal e pela acusação.
Nesse contexto, falaremos sobre o crime previsto no artigo 342 do Código Penal (CP), o falso testemunho ou falsa perícia.
Antes de iniciarmos a explicação, é preciso dizer que nos ateremos apenas ao falso praticado por testemunha, embora esse crime também possa ser praticado por perito, contador, tradutor ou intérprete.
O caput (cabeça do artigo) do 342 do CP estabelece como falso testemunho ou falsa perícia fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, em inquérito policial, ou em juízo arbitral (arbitragem é uma alternativa ao Poder Judiciário em que as partes interessadas submetem a solução de um conflito, relativo a direitos patrimoniais disponíveis, a um árbitro ou juiz arbitral, qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. Ou seja, não é um juiz pertencente ao Poder Judiciário).
A doutrina denomina esse crime como de mão própria, pois só pode ser cometido diretamente pelos sujeitos enumerados acima, sem interposta pessoa.
De acordo com os artigos 202 e 206 do Código de Processo Penal (CPP), toda pessoa poderá ser testemunha e, via de regra, não é possível eximir-se da obrigação de depor. É considerada como tal, quem viu ou ouviu alguma coisa relevante e é chamado a depor sobre o assunto em investigação ou processo.
O artigo 207 do CPP estabelece que estão proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. São, por exemplo, o padre, o advogado, o médico etc.
É importante ressaltar que o artigo 206 do CPP é expresso ao dizer que o ascendente ou descendente, o afim em linha reta (sogro, p.ex), o cônjuge, ainda que separado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, podem recusar-se a depor. Por isso, mencionei acima que, via de regra, não é possível se eximir da obrigação de depor.
Dessa forma, o crime pode acontecer em processo judicial, não apenas criminal, aliás, o fato de ocorrer em um processo criminal aumenta a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço); em processo administrativo; em inquérito policial ( veja o artigo http://odireitoevoc.blogspot.com/2009/08/inquerito-policial.html ); ou em juízo arbitral.
Há três modalidades de falso testemunho: fazer afirmação falsa (mentir ou narrar fato que não condiz com a realidade); negar a verdade (não reconhecer a existência de algo verdadeiro ou recusar-se a admitir a realidade) e calar a verdade (ficar em silêncio ou não contar a realidade dos fatos).
São dois os tipos de testemunha: a que presta o compromisso formal de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado e a que não presta esse compromisso e depõe como mero informante.
Como se vê, o compromisso é um ato solene que torna expresso o dever da pessoa que testemunha de dizer a verdade, sob pena de ser processada por falso testemunho.
Para finalizar, é preciso dizer que há possibilidade de a testemunha que cometeu o falso se retratar ou declarar a verdade, desde que seja feito antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito. Em face disso, não mais se pune o crime cometido, em virtude de o objetivo pretendido ser a busca da verdade real.
Darlyane Mourão Chaves

sexta-feira, 19 de março de 2010

Modalidades de Licitação conforme a Lei 8666/93

No presente artigo iremos abordar um tema muito cobrado em concursos públicos e também utilizado obrigatoriamente pela Administração Pública em caso de contratações: as modalidades de licitação previstas na Lei 8666/93, quais sejam: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão.
Primeiramente, devemos entender o conceito de licitação: é o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços; segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, com o intuito de selecionar a oferta mais vantajosa e gerar isonomia entre os concorrentes.
Assim, o procedimento administrativo quer dizer que se refere a uma cadeia de atos preparatórios realizados pela Administração Pública e atos do licitante, para a contribuição da formação da vontade contratual. Toda vez que o Poder Público contratar com particulares deverá necessariamente observar as regras da Lei 8666/93.
Segundo a lei supracitada subordinam-se a ela os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Quanto à competência para legislar sobre licitação incumbe à União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Não obstante, compete à União editar normas gerais (artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal) e aos demais entes fica a faculdade de editar normas específicas para suas licitações, desde que não contrarie a norma geral.
Iremos agora apontar, de forma sucinta, as principais características das modalidades de licitação previstas na Lei 8666/93:
- Concorrência:
O artigo 22, parágrafo 1°, da Lei 8666/93 conceitua concorrência como a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital. Dessa forma, nessa modalidade, deve-se respeitar a ampla divulgação do procedimento licitatório e possibilitar a participação de qualquer interessado, desde que atendidos os requisitos previstos no edital convocatório, garantindo a ampla competitividade.
A divulgação do ato de licitação se dará com a publicação do edital, no mínimo, uma vez no Diário Oficial e em jornal de grande circulação.
A concorrência pode ser utilizada para a contratação de obras, serviços e compras de quaisquer valores. Porém, será obrigatória nas contratações de obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); nas compras e serviços acima de R$ 650.000.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); compra e alienação de bens imóveis, salvo quando para alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais, caso em que caberá a modalidade leilão; nas licitações internacionais, com ressalva para a tomada de preços e para o convite.
Outra característica importante da modalidade analisada é o prazo mínimo de 30 dias para o recebimento das propostas ou primeiro encontro se o tipo de licitação (modo para a seleção de oferta mais vantajosa) for “menor preço” ou “maior lance ou oferta”. Nos casos de “melhor técnica” ou “técnica e preço”, o prazo fixado é 45 dias.
- Tomada de preços:
Participam dessa modalidade os interessados previamente cadastrados no órgão central de cadastramento (SICAF - Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores). Os interessados não cadastrados podem se cadastrar até 3 dias antes do prazo final para a entrega das propostas.
Os licitantes já cadastrados junto ao SICAF poderão somente apresentar o Certificado de Registro de Cadastro (CRC) e os documentos eventualmente não inscritos. O CRC terá validade de um ano, por conseguinte, a Administração terá que necessariamente, pelo menos uma vez ao ano, convocar licitantes a cadastrar documentos de habilitação ou renovar os cadastros já existentes.
As empresas cadastradas terão a vantagem de apresentarem seus documentos no dia do julgamento, a habilitação é prévia uma vez que feita no momento da inscrição no registro cadastral, perante comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 ( três) membros, sendo pelo menos 2 ( dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação( artigo 51, Lei 8666/93).
A habilitação, uma vez prévia, torna a modalidade tomada de preços mais célere porque os licitantes já poderão comprovar a regularidade fiscal, qualificação econômico-financeira e a habilitação jurídica por meio de cadastramento no SICAF.
Essa modalidade de licitação será utilizada nas contratações de obras e serviços de engenharia de até R$ 1.500.000.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e acima de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); nas compras e serviços até R$ 650.000.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) e acima de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Na tomada de preços, o prazo mínimo para o recebimento das propostas ou primeiro encontro é de 15 dias se o tipo de licitação for “menor preço”. Nos casos de “melhor técnica” ou “técnica e preço”, o prazo fixado é de 30 dias.
- Convite:
Essa modalidade exige, no mínimo, três interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa. Poderão participar, também, os não convidados pela administração e cadastrados na correspondente especialidade se manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.
O convite é a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito a no mínimo 3 interessados do ramo pertinente, com antecedência de 5 dias úteis, por meio da carta-convite.
Convém destacar a súmula 248 do Tribunal de Contas da União que assim dispõe: “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993”.
Dessa forma, se nessa modalidade não forem apresentadas um mínimo de 3 propostas aptas a julgamento, a Administração deverá repetir o procedimento, exceto quando as limitações do mercado não permitirem, ou ocorrer manifesto desinteresse dos convidados.
Portanto, essa modalidade possui competitividade mínima e será utilizada nas contratações de obras e serviços de engenharia de até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); e nos contratos de compras e serviços até o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
- Leilão:
Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados.
Quanto à alienação de bens imóveis é obrigatória a modalidade concorrência, exceto nos casos de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (é um acordo de vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro concorda em receber do segundo, para exonerá-lo da dívida, prestação diversa da que lhe é devida), caso em que caberá leilão.
No leilão o tipo de licitação é somente o de “maior lance ou oferta” e pode ser utilizado, também, para alienação de semoventes, pois são considerados uma espécie de bem móvel dotado de movimento próprio, como os animais.
- Concurso:
Essa modalidade de licitação é feita entre quaisquer interessados para seleção de trabalho técnico, cientifico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores.
A Lei 8666/93 determina que será fornecido uma prazo de no mínimo 45 dias entre a publicação do edital e o prazo final para entrega dos trabalhos que irão a julgamento.
Os trabalhos serão entregues prontos e serão julgados por uma Comissão Especial composta por pessoas de reputação ilibada e notórios conhecimentos na área.
Em regra, não haverá contratação ao final e a administração não estará obrigada a utilizar apenas o trabalho do vencedor.
Enfim, podemos notar de forma sintetizada que as modalidades de licitação previstas na Lei 8666/93 prezam pela probidade administrativa ao estabelecer regras gerais para os contratos realizados pela Administração Pública.
Vivian Brito de Amorim

quarta-feira, 10 de março de 2010

Bê-a-bá jurídico

Com a morte de um ente querido, transmite-se aos seus sucessores legítimos e testamentários o seu patrimônio. O processo inicial dessa transmissão chama-se inventário, descrição detalhada de todos os bens, direitos e obrigações deixados pelo de cujus (falecido). Ele pode ser realizado na modalidade conhecida como arrolamento e é sobre isso que trataremos hoje no bê-a-bá jurídico.
O procedimento na espécie arrolamento é mais ágil e rápido, pois evita certas burocracias previstas no processo de inventário.
Para que os interessados possam utilizar esse processo é necessário que todos sejam capazes e estejam de acordo com a divisão dos bens do falecido.
Desse modo que representados por um ou mais advogados apresentam em juízo um pedido de abertura de arrolamento informando a data do óbito, os herdeiros, os bens deixados, os documentos que comprovem a propriedade e o valor dos bens, bem como a divisão deles entre os herdeiros.
Duas são as modalidades de arrolamento previstas no Código de Processo Civil: o sumário (assim denominado pela própria lei – CPC, art. 1.032) e o do art. 1.036.
O arrolamento sumário é admissível quando todos os herdeiros são maiores e capazes e optam pela partilha amigável dos bens hereditários.
Na petição inicial os herdeiros indicam o inventariante, declaram os títulos dos herdeiros e os bens do espólio, com o valor respectivo (CPC, art. 1.032), bem como o quinhão de cada herdeiro.
Independentemente de termo de compromisso pelo inventariante e de avaliação, paga a taxa judiciária e o imposto de transmissão, e juntas aos autos as negativas fiscais, o juiz homologa a partilha. Segue-se a entrega dos formais de partilha aos herdeiros, ou da carta de adjudicação, havendo um único herdeiro.
E o arrolamento do artigo 1.036 do Código de Processo Civil ocorre quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha
Após a indicação dos bens, dos herdeiros e dos legatários e da nomeação do inventariante, deverão ser juntados aos autos o comprovante de pagamento do ITCMD (ver: http://odireitoevoc.blogspot.com/2009/08/mordida-do-leao-e-perda-de-um-ente_27.html
) e a certidão negativa junto à Receita Federal para que o procedimento seja homologado e expedido o competente formal de partilha.
É isso!
Camila Lugão.